Modifica del sesso e necessità dell’intervento chirurgico: lo stop and go della giurisprudenza di merito

di Anna Lorenzetti su articolo 29, 27 settembre 2013

Recentemente, la giurisprudenza di merito ha avuto occasione di pronunciarsi sulla necessità di concludere il percorso di modifica del sesso anagrafico in assenza di un intervento chirurgico di conversione dei caratteri sessuali primari.

In un primo momento, sulla scia della giurisprudenza consolidata[1], ha confermato la necessità di un intervento chirurgico che assegni in via definitiva e irreversibile la persona transessuale al sesso opposto a quello di nascita[2].

In un caso successivo, è stato invece condiviso l’orientamento giurisprudenziale ancora minoritario[3] che lo ammette anche in assenza di trattamento chirurgico di conversione dei caratteri sessuali primari[4].

Entrambi i casi riguardavano una donna transessuale (MtF male to female, ossia nata maschio e in transizione verso il sesso femminile) che chiedeva di poter ultimare il proprio percorso senza sottoporsi all’intervento chirurgico.

Alla diagnosi di disturbo dell’identità di genere, le due protagoniste avevano fatto seguire un percorso terapeutico endocrinologico che aveva modificato i caratteri sessuali secondari, con un cambiamento dell’aspetto divenuto decisamente femminile, nonché una certa identificazione e un forte desiderio di mutare definitivamente l’appartenenza anagrafica.

A fronte di due vicende sostanzialmente analoghe nei presupposti e nelle richieste la Corte d’Appello di Bologna e il Tribunale di Rovereto offrono opposte risposte.

Sulla base delle relazioni mediche e della CTU che avevano evidenziato il benessere raggiunto e il timore di comprometterlo, il Tribunale di Rovereto si attesta sulle posizioni per cui l’intervento chirurgico non è necessario ai fini della conclusione del percorso di modifica del sesso anagrafico e del nome[5].

La pronuncia assai sintetica è sostanzialmente incentrata sulla necessità di garantire in via prevalente la salute della persona transessuale, unico criterio per valutare se l’intervento sia o meno necessario. Infatti, la relazione di parte aveva attestato che il raggiunto equilibrio e benessere rischiavano di essere compromessi dall’intervento non ritenuto necessario dall’interessata. Esclusa la presenza di psicopatologie, la CTU aveva sostenuto di non potersi esprimere univocamente circa l’effetto sulla psiche dell’intervento chirurgico ma aveva confermato l’identificazione con il sesso femminile e il suo desiderio di essere considerata una donna.

La Corte d’Appello di Bologna al contrario ritiene l’operazione di adeguamento dei caratteri sessuali condizione sufficiente, ma, al tempo stesso, necessaria per ottenere la rettificazione dello stato civile. Pur in presenza di un compiuto percorso di modifica dei caratteri sessuali secondari e delle CTU che avevano confermato il convincimento dell’appartenenza al genere femminile e l’equilibrio raggiunto, nonché il timore di sottoporsi all’intervento chirurgico di amputazione degli organi genitali maschili e di costruzione dell’organo genitale femminile, il giudice di appello rigetta il ricorso. Ritiene infatti prevalente l’interpretazione, a suo parere letterale, della l. 164/1982 per cui il presupposto della rettificazione dell’atto di nascita sarebbe ravvisabile nella modifica dei caratteri sessuali, primari e secondari, della persona. Diversamente, infatti, il legislatore avrebbe meglio specificato a quali caratteri sessuali intendeva riferirsi, così da evitare “equivoci”.

In realtà, proprio la lettura della normativa fa propendere per la non necessità dell’intervento ai fini della modifica del sesso anagrafico (e dunque del nome); si legge infatti che l’intervento “quando [e dunque solo se] necessario” (art. 3, l. 164/1982, abrogato dalla lett. c), co. 39, art. 34, D.Lgs. 1° settembre 2011, n. 150) deve essere autorizzato con sentenza, senza nulla precisare quanto ai confini che al requisito della necessità devono e possono essere attribuiti, né quanto ai parametri da assumere per valutarli[6].

Al contrario, secondo la Corte d’Appello, l. 164/82 presupporrebbe la necessità di intervenire sul fattore strettamente anatomico-biologico, nell’intento di ricomporre “l’equilibrio tra soma e psiche”, posto che la mera eventualità dell’intervento si riferiva ai casi di chi già si era sottoposto a trattamenti chirurgici prima dell’approvazione della legge e doveva soltanto “regolarizzare” la propria appartenenza anagrafica.

In tal modo tuttavia, il giudice di secondo grado rinuncia a proporre un’interpretazione evolutiva, che, ad oltre trent’anni di distanza dalla nascita della normativa, sarebbe più necessaria che opportuna.

In maniera più convincente, nel caso deciso dal Tribunale di Rovereto, il giudice ha invece ritenuto prevalente la tutela della salute dell’individuo sulla corrispondenza fra sesso biologico e anatomico, sesso anagrafico e nome, intendendo il trattamento chirurgico come tappa eventuale per garantire alla persona transessuale un pieno benessere e dunque in funzione del pieno spiegamento del diritto, dotato di copertura costituzionale, alla salute.

Questa interpretazione si allinea peraltro con la pronuncia della Corte Costituzionale n. 161/1985[7] che, in contrasto con il proprio precedente (Corte cost. 98/1979[8]), aveva confermato la legittimità della legge 164/1982, intendendo l’identità sessuale non soltanto quale elemento biologico ancorato al sesso, bensì come dato complesso della personalità, determinato da un insieme di fattori, dei quali deve essere agevolato o ricercato l’equilibrio.

Peraltro, una diversa conclusione avrebbe significato ammettere che la salute della persona coinvolta viene subordinata al rispetto della regola, a carattere convenzionale, dell’ascrizione sessuale[9] e che l’intervento non rappresenta una tappa tanto meno eventuale del percorso funzionale al raggiungimento del proprio benessere psico-fisico, ma un obbligo, un onere per la persona che intende concludere il percorso di modifica, quasi configurando un trattamento sanitario obbligatorio volto ad imporre un’identità coatta. Ma come noto, questo è ammesso, anche in mancanza del consenso del paziente, soltanto quando sia necessario per tutelare la salute della collettività, oltre che quella individuale della persona[10].

Se si considerasse sufficiente la sussistenza di un interesse della collettività all’assegnazione definitiva di una persona all’uno ovvero all’altro sesso, questa diverrebbe un mero strumento per la realizzazione di interessi ultronei, profilando un netto contrasto con il principio personalista di cui è intrisa la nostra Costituzione. Non si potrebbe infatti considerare tollerabile che una persona sia costretta a sottoporsi ad un trattamento chirurgico al fine di vedersi riconosciuto il diritto ad essere sé stessa, sottraendosi allo stigma che deriva dalla difformità fra l’identità anagrafica e l’apparenza.

Peraltro, chiedere ad un individuo di scegliere fra sottoporsi ad un intervento non ritenuto adeguato alla propria vicenda (con il rischio di compromettere il proprio benessere personale) per vedersi riconosciuto dall’ordinamento il genere cui si sente di appartenere, oppure non concludere il “transito”, significherebbe imporre un’alternativa fra due situazioni non graduabili, in quanto entrambe dotate di copertura costituzionale, ossia il proprio benessere personale, verso cui l’intera legge 164 è proiettata e il riconoscimento giuridico della nuova identità, passaggio necessario per l’esercizio pieno dei diritti riconosciuti alla persona[11].

In senso diametralmente opposto, anche la Corte bolognese ritiene la propria decisione in linea con l’obiettivo di tutelare la salute della persona “sia perché l’intervento chirurgico è pur sempre considerato come una sorta di liberazione, per il paziente, ponendo fine alla sofferenza e all’angoscia derivate dal contrasto tra la condizione anatomica e quella psichica e risponde, perciò, ad una funzione terapeutica, sia perché il trattamento, pur cruento, è preceduto da autorizzazione giudiziale volto ad accertarne la fattibilità, a tutela della persona che dovrà sottoporvisi”.

In contraddizione con l’esito delle CTU, il giudice afferma che gli accertamenti peritali compiuti non consentono di disattendere le esposte conclusioni, quando invece da esse emergono univocamente l’equilibrio raggiunto dalla persona transessuale e il timore di sottoporsi all’intervento chirurgico, nonché la certa identificazione con il sesso “di elezione”.

La salute alla quale fa riferimento la Corte d’Appello è invece identificata con l’azzeramento delle funzioni sessuali del sesso di origine, in nome del quale, ritiene di costringere il paziente all’intervento chirurgico.

Certamente, la visione di salute assunta per motivare la decisione è monolitica, senza alcun rilievo alla dimensione psicologica della persona interessata. Né sembra avere spessore l’ulteriore argomento per cui cambiando sesso senza intervento chirurgico irreversibile la persona interessata potrebbe richiedere una ulteriore variazione anagrafica, riprendendo l’originario sesso. In realtà, il timore che la persona possa mutare il proprio desiderio di appartenere al sesso opposto sembra più deporre contro l’intervento, in quanto è sicuramente da evitare un trattamento chirurgico irreversibile in presenza di dubbi a riguardo.

Appare risibile anche l’ulteriore riflessione prodotta dal giudice per cui il fatto di non volersi sottoporre al trattamento chirurgico comunque non preclude “di vivere la propria transessualità senza la rettificazione dello stato civile, la quale, di contro, postula un mutamento di sesso effettivo e compiuto e non ancorato a condizioni di ordine solo soggettivo e suscettibili di variare nel tempo”.

Non può condividersi infatti il convincimento del giudice che considera il reclamo volto a riconoscere un “terzo genere”, in quanto la persona desidera essere assegnata al sesso femminile e assumere un nome corrispondente al genere percepito. La questione infatti è esclusivamente incentrata sulla necessità o meno di adeguare il corpo alla psiche, non sul sovvertimento della divisione, peraltro convenzionale, per cui l’umanità è divisa in uomini e donne.

Vista la contraddittorietà cui la giurisprudenza sta dando vita, è da ritenere che non mancheranno ulteriori passi avanti nella questione. La vivacità è comunque assicurata dal fatto che sempre più le persone transessuali – sorrette da un vivo movimento associativo e da una sempre maggiore sensibilità dei giuristi – avanzano richieste e reclami, chiedendo di divenire soggetti e non meri oggetti di decisioni che riguardano il proprio corpo.

[1] Ad es. si veda quanto contenuto in Trib. Cagliari 25.10.1982, Giur. it, 1983, I, 2, 590; Trib. Milano 02.11.1982, F.I., 1984, I, 582; Trib. Roma 3.12.1982, in www.articolo29.it e Giust. civ., 1983, I, 996; Trib. Sanremo 07.10.1991, Dir. fam. pers., 1992, 242; App. Milano, 29.01.1971, Temi, 1971, 22 ss.

[2] App. Bologna, 20.3.2013, in www.articolo29.it.

[3] Trib. Roma, 18.10.1997, in www.articolo29.it e in Dir. Fam. Pers., 1998, 1033 ss., su cui v. M.C. La Barbera, Transessualismo e mancata volontaria, seppur giustificata, attuazione dell’intervento chirurgico, in Dir. Fam., 1998, 3, 1033; Trib. Roma, 22.3.2011, n. 5896, in www.articolo29.it ed in Fam. min., 7, 2011, con nota di A. Schuster, Identità di genere: tutela della persona o difesa dell’ordinamento?, in NGCC, 2012, 3, 253 ss. Ma vedi anche le risalenti pronunce: Trib. Varese, 13.06.1994, inedita; Trib. Benevento 10.01.1986, Dir. Fam. Pers., 1986, 617 ss.

[4] Trib. Rovereto, 3.5.2013, in www.articolo29.it.

[5] «L’intervento chirurgico demolitorio e ricostruttivo costituisce non un momento necessario ai fini della attribuzione del nuovo sesso, bensì un momento eventuale (…) se tale desiderio non sussiste, anche perché matura nel transessuale la consapevolezza di non poter ottenere, alla stregua della scienza medica e chirurgica, una trasformazione anatomica coincidente con il sesso cui aspira, per ciò solo non può negarsi al soggetto il diritto alla rettificazione dell’attribuzione di sesso» (Trib. Benevento 10.01.1986, Dir. Fam. Pers., 1986, 617 ss.). Trib. Roma, 18.10.1997, in www.articolo29.it e in Dir. fam. Pers., 1998, 1033, con nota di M.C. La Barbera, Transessualismo e mancata volontaria, seppur giustificata, attuazione dell’intervento chirurgico; Trib. Roma, 22.3.2011, n. 5896, in www.articolo29.it ed in Fam. min., 7, 2011, con nota di A. Schuster, Identità di genere: tutela della persona o difesa dell’ordinamento?, in NGCC, 2012, 3, 253 ss.;

[6] Nessuna indicazione specifica è invece presente nella nuova formulazione.

[7] Corte cost. 6 maggio 1985, n. 161 in www.articolo29.it, su cui v. M. Dogliotti, La Corte costituzionale riconosce il diritto all’identità sessuale, in Giur. it., 1987, 1, 236.

[8] S. Bartole, Transessualismo e diritti inviolabili dell’uomo, in Giur Cost., 1979, pp. 1179-1197.

[9] Le categorie M e F rappresentano infatti un dato convenzionale: l’assegnazione alla nascita di un sesso avviene in base ad un codice rigidamente binario maschile/femminile, secondo l’osservazione della morfologia dei genitali esterni (dimorfismo sessuale).

[10]Corte cost., 25.2.1988, n. 211, in Giur. cost., 1988, I, 795 ss.

[11] Infatti, il mancato riconoscimento giuridico nella nuova identità, dunque il cambiamento del nome in corrispondenza al genere percepito, porterebbe con sé difficoltà certe nella vita sociale e lavorativa, con la probabile conseguenza della marginalità.